A busca domiciliar, como o próprio nome indica, é aquela feita na casa de alguém. Sendo a casa, nos termos de preceito constitucional, o “asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º,
XI, da CF), somente nas hipóteses expressamente previstas em lei se
admite exceção a tal princípio. Preocupou-se o constituinte, assim, em
homenagear remotos dogmas da civilização, que sempre procuraram
privilegiar o direito individual de não ser molestado em casa. O digesto já previa, em célebre máxima, “que a casa seja para cada um o refúgio e o receptáculo seguríssimo (Digesto II, 4, fr. 18). Conforme Marco Túlio Cícero, no Prodomo, 41, “que é mais sagrado, que é mais protegido do que toda religião, do que a casa de cada um?”. E a famosa expressão “my house is my castle” é explicada por João Barbalho, em sua Constituição Federal Brasileira – comentários,
1902, p. 318: “E por que razão a casa de cada um é sua cidadela, sua
fortaleza? Será por ser defendida por muralhas? Não. Seja mesmo uma
choupana, em que penetrem a chuva e o vento, o rei não pode lá entrar”.
Em regra, portanto, não é permitido o ingresso na casa alheia sem o
consentimento do morador, e, por conta disso, somente nas hipóteses
previstas no próprio texto constitucional é que se admite exceção a tal
mandamento.
Como exceções ao princípio geral, permite-se o ingresso na casa de
alguém: 1) a qualquer hora, em caso de flagrante delito, desastre ou
para prestação de socorro; 2) fora de tais hipóteses, somente por meio
de mandado judicial e durante o dia. Tourinho Filho
indica outras exceções que, embora não previstas em lei, admitiriam o
ingresso na casa alheira. Assim, aquele que invade o domicílio em legítima defesa de terceiro, vítima de agressão praticada pelo dono da casa; ou quem o faz em estado de necessidade, fugindo de um perseguidor; há, ainda, a possibilidade de adentrar a casa no cumprimento de um dever legal (visita do mata-mosquito), ou no exercício regular de um direito,
como na hipótese do art. 587 do Código Civil [atual art. 1.313, inc.
I], que obriga o dono da casa a consentir a entrada do vizinho, ‘quando
seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de
sua casa’” .
A regra, portanto, fora dos casos excepcionados na própria
Constituição Federal, é de que a violação da casa de alguém seja
determinada por mandado judicial de busca e apreensão.
O Código de Processo Penal disciplina a matéria a partir do art. 240,
cujo parágrafo primeiro autoriza a busca domiciliar para: a) prender
criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições,
instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim
delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à
defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao
acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do
seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas
vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
Tão importante quanto o dispositivo que elenca, em rol
exemplificativo, os possíveis fundamentos para busca e apreensão, o art.
243 disciplina a forma sob a qual deve ser realizada a diligência.
Segundo a lei, mandado judicial deve:
I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será
realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador;
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
Interessa-nos sobretudo, neste momento, o primeiro requisito, que
impõe a indicação, com a maior precisão possível, da casa em que será
realizada a diligência e do nome do respectivo proprietário ou morador. O
que se busca é a individualização da busca, que, repita-se, é exceção à
inviolabilidade constitucional do domicílio e deve ser promovida com a
cautela necessária para evitar que pessoas não envolvidas na
investigação sejam constrangidas pela violação desnecessária de sua
intimidade.
Ocorre que, em algumas situações, o cumprimento à risca do mandamento
legal torna absolutamente inviável a realização de diligências
imprescindíveis para a apuração de gravíssimas infrações penais.
Atualmente, como se tem noticiado amplamente, o Estado do Rio de
Janeiro está sob intervenção federal na área da segurança pública, que
passou ao comando de um general do Exército. A drástica – e inédita –
medida foi motivada pelo caos instalado por ações do crime organizado,
que escapou do controle das polícias estaduais.
A intervenção foi decretada para pôr termo a grave comprometimento da
ordem pública, o que, evidentemente, contempla operações de natureza
policial para a prisão de criminosos e a apreensão de objetos ilícitos,
notadamente armas e drogas.
Neste cenário, destaca-se o fato de que a cidade do Rio de Janeiro é
peculiar devido à sua geografia montanhosa, que propiciou, ao longo das
décadas, a ocupação de morros por milhões de pessoas, que se instalaram
precariamente, sem endereço definido, em barracos quase sempre dispostos
de forma a tornar impossível qualquer individualização. Este tipo de
ocupação, aliada à omissão de sucessivos governos na área de segurança
pública – e em várias outras –, propiciou que facções criminosas
simplesmente tomassem para si o controle de praticamente todo o
território ocupado. O que se vê são pessoas submetidas a um poder
paralelo criminoso. Algumas simplesmente aderem a esse poder e passam a
integrá-lo, enquanto outras vivem sob tensão permanente, na expectativa
de que em algum momento sejam atingidas pelas práticas criminosas que
vigoram nesses locais. Os que se integram abrigam criminosos e permitem
que em suas residências sejam escondidas armas e drogas; os que vivem
sob jugo muitas vezes são obrigados a colaborar.
Tais circunstâncias trazem em si uma imensa dificuldade para as operações de combate ao crime.
Com efeito, uma vez que as forças de segurança iniciem a tomada do
território dominado pelo crime organizado, é imprescindível que
domicílios sejam devassados para que os agentes públicos possam
apreender objetos ilícitos e prender criminosos. Mas, ainda que se
tratasse de uma situação normal, em que a polícia judiciária teria à sua
disposição meios de inteligência, seria praticamente impossível
identificar precisamente quais domicílios deveriam sofrer a busca. A
disposição das casas e a inexistência de endereços certos impossibilitam
a vinculação a moradores determinados e tornam impraticável a expedição
de mandado nos exatos termos do art. 243, inc. I, do CPP.
Ora, se a dificuldade se imporia à polícia judiciária, que não raro
investiga determinados fatos ao longo de meses, com muito mais razão
deve se impor ao Exército durante uma intervenção que deve ser executada
prontamente.
Por outro lado, não é possível, sob pena de tornar imprestáveis as
provas eventualmente colhidas, que as forças de segurança simplesmente
violem domicílios sem nenhum respaldo judicial. É imprescindível que o
Judiciário exerça algum tipo de controle diante da relativização de tão
cara garantia constitucional.
Por isso, o ministro de Estado da Defesa anunciou que, para
viabilizar as ações militares durante a intervenção, serão solicitados
mandados de busca e apreensão coletivos, os quais devem ser expedidos
sem especificar quais imóveis serão objeto de devassa e quais pessoas
suportarão a medida.
Este procedimento, que vai de encontro à disposição legal que exige
precisão no mandado de busca e apreensão, tem sido utilizado diante da
impossibilidade de empreender de outra forma as diligências. Já ocorreu
no próprio Estado do Rio de Janeiro em outras ocasiões, nas quais os
mandados faziam referência apenas a bairros ou ruas, quando possível a
identificação.
É fato que muitas pessoas são atingidas simplesmente porque residem
no local, sem que lhes recaia nenhuma suspeita específica da prática de
crime. Mas também não se pode negar que, ponderando os interesses em
jogo, não é irrazoável que prevaleça a iniciativa de desmantelar
organizações criminosas que impõem o caos e o terror generalizado.
Nessas localidades, a ação policial baseada no mandado coletivo é a
única forma de fazer cessar atividades criminosas de extrema gravidade e
que vitimam inclusive os moradores injustamente atingidos pela busca
domiciliar.
Os tribunais, no entanto, se dividem a respeito do cabimento desse tipo de medida. O STJ chegou a deferir liminar em habeas corpus
– que, por prejudicialidade, não teve o mérito julgado –, na qual
restabelecia decisão também liminar proferida pelo Tribunal de Justiça
do Rio de Janeiro, que havia suspendido a execução de mandados de busca e
apreensão coletivos:
“(…) Com efeito, como observado na decisão do eminente Desembargador João Batista Damasceno, que deferiu a liminar na origem, em regime de plantão, o padrão genérico e padronizado com que se fundamentam decisões de busca e apreensão em ambiente domiciliar em favelas e bairros da periferia – sem suficiente lastro probatório e razões que as amparam – expressam grave violação ao direito dos moradores da periferia. A busca e apreensão domiciliar somente estará amparada no ordenamento jurídico se suficientemente descrito endereço ou moradia no qual deve ser cumprido em relação a cada uma das pessoas que será sacrificada em suas garantias. E, ainda que não se possa qualificá-la adequadamente é necessário que os sinais que a individualize sejam explicitados (fl. 160).
Da mesma decisão, extraio mais os seguintes trechos (fls.160): No presente caso, temos um mandado judicial genérico, expedido com eficácia territorial ampla, geograficamente impreciso, que não se preocupa em determinar o fato concreto a ser apurado. Pelo seu alto grau de dano a valores constitucionais, é absolutamente inadmitido o mandado genérico para tantas comunidades quanto são descritas na decisão recorrida. Faz-se imprescindível que a decisão e o mandado determinem qual a correlação dos indícios probatórios que se pretendem obter com a invasão de cada um dos domicílios a serem buscados. E, isto, não ocorreu.
Assim, entendo presente o fumus boni iuris, em razão da ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 242, 244, 245, 248 e 249 do CPP, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judiciar. Na minha concepção, também caracterizado o periculum in mora, diante da possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Ante o exposto, defiro a liminar para suspender os efeitos da decisão ora impugnada, restabelecendo a liminar deferida pelo eminente Desembargador João Batista Damasceno em 25/08/2017 (fls. 147/162)” (HC 416.483/RJ, j. 18/09/2017).
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem decisões ora admitindo,
ora rechaçando a possibilidade de expedir mandados coletivos:
“(…) 5. Forçoso reconhecer que, no caso, o deferimento da medida cautelar de busca domiciliar não se revela idôneo, já que não individualiza minimamente a unidade domiciliar objeto de violação, qual seja, a ¿casa¿, nos moldes definidos pelo inciso I do art. 243 do Código de Processo Penal, que deve ser indicada ¿o mais precisamente possível¿, tampouco informa o ¿nome do respectivo proprietário ou morador¿. 6. Busca domiciliar que possui como característica precípua a referibilidade, não sendo, portanto, um fim em si mesma, estando, ao revés, vinculada ao procedimento investigatório cuja efetividade se procura assegurar. Logo, a medida em questão não pode constituir uma autorização genérica para que se reúna as fundadas razões que deveriam justificá-la, sob pena de subversão total de sua lógica e, ainda, de delegação à autoridade policial não apenas da executoriedade do ato, mas da própria delimitação de seu objeto – a casa -, dos cidadãos que terão os seus direitos fundamentais mitigados e, por conseguinte, do alcance da medida sujeita à cláusula da primazia judiciária (…)” (HC 0061167-57.2016.8.19.0000, j. 02/02/2017).
“(…) Bem verdade que deve o mandado de busca e apreensão indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do proprietário ou morador. Todavia, como muito bem realçado pela Juíza de primeiro grau, no plantão noturno, numa realidade em que o domínio, há mais de 30 (trinta) anos, de facção criminosa armada “impede a permanência do poder público para regulação e instalação de equipamentos de indicação e individualização de ruas e localidades; numa realidade em que todos os mínimos espaços foram ocupados de forma irregular, sendo impossível o acesso senão por becos aleatórios e acidentados, numa realidade em que novas “casas” são fundadas de forma independente, e quase imediata, pelo simples acréscimo de materiais a lajes de outras casas, sem que sejam registradas e ordenadas, não há como individualizar e indicar numerações sem uma incursão ao local”. Neste ponto, é interessante mencionar que a busca e apreensão possui, em regra, natureza jurídica de meio de prova, mas também pode revestir-se de caráter assecuratório de direitos. No caso em questão, esta segunda natureza, associada à primeira, demonstra que ambas se amoldam à medida deferida, em virtude de buscar resguardar os interesses dos proprietários que estão sendo burlados em seus direitos absolutos e plenos de usar, gozar e dispor de seus bens, sendo coagidos a permitir que membros da facção criminosa deles se utilizem para guardar armas e substâncias tóxicas, ou como abrigos estrategicamente localizados, garantindo-lhes superioridade tática. ORDEM DENEGADA, com a determinação do imediato cumprimento da decisão aqui proferida, com determinação de expedição de ofícios” (0048172-75.2017.8.19.0000, j. 26/09/2017).
Note-se que a segunda decisão transcrita faz referência exatamente ao
fato de que muitos moradores são coagidos pelos membros das
organizações criminosas a permitir que suas casas sejam utilizadas para
acobertar e disfarçar atividades ilícitas. Sem que se permita examinar
as residências que integram as localidades dominadas por essas
organizações, é impossível obter qualquer sucesso em operações de índole
policial. E, uma vez impraticável a individualização dos imóveis, a
única medida viável é realmente a expedição de mandados coletivos, que
façam referência apenas ao bairro ou mesmo à rua, caso seja possível.
Forçoso reconhecer que, no caso, o deferimento da medida cautelar de busca domiciliar não se revela idôneo, já que não individualiza minimamente a unidade domiciliar objeto de violação
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